廚師參與后廚承包需謹慎

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　　為了降低經(jīng)營承包，很多餐廳都會把后廚承包出去，不少有能力的廚師也樂意進行后廚承包。但由于相關法律法規(guī)仍未完善，后廚承包經(jīng)常會出現(xiàn)勞動爭議的問題，下面的案例就充分提醒各位，廚師參與后廚承包需謹慎。

　　【案情】

　　2010年10月30日，昆明某餐廳與李某約定將廚房承包給李某，李某負責廚房其他廚師的招聘及培訓，餐廳每月向李某支付16000元作為李某和其他廚師的工資，統(tǒng)一由李某領取并發(fā)放，雙方未簽訂勞動合同。2011年6月30日，餐廳支付李某當月工資后突然將其辭退，之前由李某招聘的其他員工仍然留在在餐廳繼續(xù)工作，李某在與餐廳協(xié)商無果的情況下向有管轄權的仲裁委員會申請仲裁：請求確認雙方存在事實勞動關系，餐廳向李某支付雙倍工資26600元及經(jīng)濟補償金3800，補繳李某工作期間的各項社會保險。餐廳辯稱雙方是承包關系而非勞動關系。仲裁委員會裁決駁回李某的仲裁請求。李某不服仲裁裁決依法向有管轄權的人民法院提起民事訴訟。

　　【審判】

　　法院認為，勞動關系是指，工人單位有權依法管理和使用勞動者，勞動者必須親自履行勞動義務，并應遵守公認單位的勞動規(guī)章制度，按照公認單位的要求進行勞動，用人單位向勞動者支付勞動報酬的民事法律關系。本案原告李某在被告處工作期間，被告并未就原告負責的廚房工作進行管理和規(guī)范原告的行為。同時被告每月支付原告的16000元，并非原告本人的勞動報酬。故原被告之間不存在事實勞動關系，判決駁回原告的訴訟請求。李某不服判決已向昆明市中級人民法院提起上訴，目前本案正在審理中。

　　【評析】

　　一、大廚承包制由來已久，餐飲行業(yè)仍然盛行

　　目前，為了減少成本，規(guī)避用工風險，很多餐廳實行大廚承包制，即把廚房包給大廚，由廚師長負責廚房招工及管理，餐廳不與廚房工作人員簽訂勞動合同，也不負責辦理社會保險，只負責經(jīng)營政策、管理制度的制定和實施，并在日常工作中對廚師長進行監(jiān)督。這樣，一旦發(fā)生糾紛，餐廳即以承包關系為由拒絕承擔自己的法律責任。甚至有的餐廳與大廚簽訂承包協(xié)議，約定如果廚房中的員工受到不公平待遇或在工作中發(fā)生意外受到傷害，均與餐廳無關。

　　二、大廚承包制下隱含的勞動法風險

　　《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規(guī)定用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格； 2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動； 3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

　　本案中李某雖然負責廚房員工的招聘、培訓及工資發(fā)放，但本案名為承包，實質(zhì)上卻是事實勞動關系。理由如下：1、李某本身屬于自然人，不具備法定的用工主體資格，其與餐廳之間存在勞動法上的隸屬關系而非平等的民事主體關系。2、工作期間，包括李某在內(nèi)的其他餐廳員工統(tǒng)一穿戴餐廳制服，遵照顧客需求提供菜肴，對外以餐廳的名義進行工作。3、李某每月從餐廳領取的16000元全部用于自己及其他員工的工資發(fā)放，無論李某招多少人、自己工資多少都不能否認一個事實：1600元的實質(zhì)是勞動報酬。4、李某管理廚房的工作是餐廳經(jīng)營業(yè)務的主要組成部分符合餐廳存在的宗旨。5、李某被辭退時，由其招聘的其他廚房工作人員仍然留在餐廳繼續(xù)工作，而非和李某一起離開餐廳。因此可以說，李某與餐廳是一種內(nèi)部委托管理關系，符合事實勞動關系的法律規(guī)定。

　　餐飲行業(yè)這種外包廚房的經(jīng)營方式在表面上看似乎能夠降低經(jīng)營成本，但實際上是增加了經(jīng)營管理上的風險，《勞動法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資�！蓖瑫r，勞動法規(guī)定用人單位解除勞動合同需提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月的工資。當勞動者主張不簽訂勞動合同的雙倍工資、經(jīng)濟補償及未辦理保險的各項損失時，餐廳往往難辭其咎。

　　三、本案不僅關系李某自身的合法權益，還關系到整個餐飲行業(yè)勞動者合法權益的維護。

　　在餐飲行業(yè)，廚房承包是“通用的慣例”。但是廚師長作為一個不具有用工主體資格的自然人需要招聘幾名甚至幾十名廚師來完成整個后廚的工作，他們之間不簽訂任何書面合同，由廚師長按月向廚師們發(fā)放工資。而這些個人的工資來源必然是餐飲企業(yè)，企業(yè)同時也往往會對大廚招錄來的廚師們進行一定的管理。這就造成了用工主體不明確，企業(yè)又往往通過承包協(xié)議來推卸自己的責任，此時勞動者究竟是與用人單位構成勞動關系還是與廚師長個人構成勞務關系的認定就處在一個相對真空的狀態(tài)中。勞動者作為勞動關系中弱勢的一方，司法作為保護弱者的最后一道屏障，作為國家法律的實施者，更應提高審判素質(zhì)，審慎行使手中的自由裁判權。倘若本案法官袒護無良企業(yè)，餐飲行業(yè)將紛紛將后廚承包給大廚而拒絕與勞動者簽訂勞動合同，那么《勞動法》豈不成了一紙空文？

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本文轉(zhuǎn)載自互聯(lián)網(wǎng)

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